Mit solchen Sondernutzungskonzessionen verleiht das Gemeinwesen dem Privaten das Recht, öffentlichen Grund und Boden exklusiv zu nutzen. Sondernutzungskonzessionen beruhen auf einem faktischen Monopol. Damit gemeint ist die Möglichkeit des Gemeinwesen, aufgrund seiner Hoheit über öffentliche Sachen Private von gewissen Tätigkeiten auszuschliessen. In grundsätzlicher Weise hält die WEKO jetzt fest, dass die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht nur für die Übertragung der Nutzung rechtlicher, d.h. gesetzlich verankerter Monopole, sondern auch für die Nutzungsübertragung faktischer Monopole auf Private gilt. Dies bedeutet, dass auch die Erteilung oder Erneuerung von Konzessionen zugunsten Privater für den öffentlichen Plakataushang oder die Nutzung der Wasserkraft der Ausschreibungspflicht unterliegen.

Anlass für das Gutachten bildete die letztes Jahr eingeleitete – und bis dato zum Teil abgewickelte – Erneuerung der zwischen den Luzerner Gemeinden und den Centralschweizerischen Kraftwerken (CKW AG) bestehenden Konzessionsverträge. Im Zusammenhang mit der anstehenden Erneuerung durch die Gemeinde Emmen wurde seitens der Interessengemeinschaft Glasfaser und Energie Luzern (IGEL) die Frage aufgeworfen, ob mit diesem Vorgehen nicht die binnenmarktgesetzliche Ausschreibungspflicht missachtet wird. Gemäss der Bestimmung von Art. 2 Abs. 7 BGBM – welche anlässlich der Gesetzesrevision 2006 eingeführt wurde –  sind die Kantone und Gemeinden nämlich zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung verpflichtet, wenn sie die Nutzung ihrer Monopole einem privatem Unternehmen übertragen wollen.

Nebst dem Bestehen einer Ausschreibungspflicht hat die WEKO auch festgestellt, dass eine zielführende Ausschreibung von Konzessionen für die Erstellung, den Betrieb und Unterhalt elektrischer Verteileranlagen an klare Bedingungen geknüpft sein muss. Dies stellt sehr hohe Anforderungen an die Gemeinwesen. Deshalb ist es geboten, den betroffenen Luzerner Gemeinden und sämtlichen anderen ausschreibungspflichtigen Gemeinwesen für die Festlegung solcher Bedingungen hinreichend Zeit einzuräumen. Die WEKO erachtet eine Frist von 3 Jahren als angemessen. Die Verlängerung zwischenzeitlich ablaufender Konzessionsverträge mit dem bisherigen Konzessionär wird von der WEKO toleriert. Sie sollte aber zum Schutz künftigen Wettbewerbs auf maximal 5 Jahre beschränkt sein.

Angesichts der Komplexität empfiehlt die WEKO dem Bundesrat, im Stromversorgungsgesetz einheitliche Bedingungen für die Ausschreibung derartiger Konzessionen festzulegen. Die Schaffung einer gesetzlichen Sonderregelung könnte dank der laufenden Gesetzesrevision innert nützlicher Frist verwirklicht werden und würde eine effiziente sowie sachgerechte Lösung darstellen.

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