Aux yeux du Conseil fédéral, il est approprié de qualifier la nouvelle norme pénale de contravention, sanctionnée par une amende. Sous cette forme, elle aura un effet préventif tout en permettant aux autorités pénales d'intervenir sans stigmatiser les coupables de manière excessive mais plutôt en les poussant à s'éloigner des milieux visés. Le projet est issu d'une motion de la Commission des affaires juridiques du Conseil national (04.3224).

Les symboles peuvent être des drapeaux ou des insignes, mais aussi des slogans ou des saluts, comme l'expose le rapport explicatif du Département fédéral de justice et police. La nouvelle norme pénale vise expressément en premier lieu les symboles du national-socialisme, tels que la croix gammée et le salut hitlérien. Elle porte aussi sur les variations de ces symboles, par exemple le "salut de Kühnen", utilisé dans les rassemblements d'extrême droite en remplacement du salut hitlérien.

La modification de loi proposée ne sanctionne que l'utilisation ou la diffusion publique des symboles racistes. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, sont publics tous les comportements et allégations qui n'interviennent pas dans un cercle familial ou d'amis ou bien dans un environnement de relations personnelles ou empreint d'une confiance particulière. La nouvelle disposition punira également la fabrication, la prise en dépôt, l'importation, l'exportation et le transit de symboles racistes, lorsqu'ils ont pour but leur diffusion ou leur utilisation publique. Toujours selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la fabrication inclurait non seulement le fait de confectionner un drapeau ou de faire une vidéo, mais aussi de copier un modèle ou d'enregistrer un document ou une image.

L'utilisation et la diffusion publiques de symboles racistes ne seront pas punissables si elles servent des fins culturelles ou scientifiques dignes de protection. Ce serait le cas, par exemple, d'un récit de guerre, d'un musée des symboles de l'époque nazie ou de leur utilisation dans le cadre de l'assistance fournie à un jeune pour quitter les milieux néonazis. Les films de guerre dont les acteurs portent des symboles racistes au nom de la véracité ont aussi une fin culturelle.

Norme pénale contre les symboles racistes - Envoi en consultation d’une nouvelle disposition du code pénal